□对于以身份作为构成要件的犯罪能否成立间接正犯，应该区别对待。利用他人挪用公款的人如果是非本单位人员，其作为无身份者不能构成身份犯之罪，因而其不能构成身份犯的间接正犯。

　　□利用他人挪用公款者如果是普通自然人，不应以犯罪论处，但如果属于国家工作人员，在一些情况下就应该考虑以刑法处理。

　　□上级国有单位领导利用下级单位人员挪用公款，要有包含强制性意思在内的指令行为才能构成犯罪，单纯的上级与下级间的商量、商议不能构成指令，也就不构成犯罪。

　　一个案例引发的争论

　　1998年底，某地产评估中心(国有事业单位)副主任姚某为给自己退休后寻找出路，拟与其他三人共同成立一家公司，并确定由姚某来解决注册资金问题。姚某找到其分管下属单位某资产评估事务所(全民所有制，独立法人)所长王某商议借款之事。姚某对王某称有一公司由于经营困难想从该所借款40万元，并书面以其个人名义担保借款，王某同意借款，双方没有约定利息。1999年1月6日姚某从王某处取走一张该所40万元的转账支票，入到工商注册验资专户，用于成立股东均为自然人的某有限责任公司。后该公司于1999年3月5日将40万元从该公司账户打回资产评估事务所账户。

　　挪用人王某由于是以单位名义借款给个人，没有谋取个人利益，不构成挪用公款罪，而使用人姚某却具有挪用公款的故意，那么姚某的行为是否单独构成挪用公款罪？一种意见认为，在挪用人不构成犯罪，而使用人不具有挪用要求的身份的时候，使用人符合间接正犯的规定。其理由在于，间接正犯的特点是，利用不为罪或者不发生共同犯罪的第三人实行犯罪。虽然我国刑法对间接正犯没有明文规定，但根据我国刑法理论，间接正犯是一种客观存在的犯罪现象，应依法承担刑事责任。另一种意见认为，由于挪用公款罪是身份犯，当有身份者不构成挪用公款罪的时候，那么利用他人挪用公款的人也不构成犯罪。

　　使用人(利用人)是否构成间接正犯

　　所谓刑法中的间接正犯指的是行为人将他人作为“工具”来实施构成要件行为的犯罪。前苏联学者别利亚耶夫等认为，不仅直接实行一定的行为者是实行犯，而且间接造成犯罪结果，即利用别人作为犯罪工具的人也是实行犯。间接正犯是正犯的观点，已经成为通说。间接正犯在以下几种情况下成立：1.利用完全缺乏是非辨别能力者。2.利用非故意行为的他人的身体活动。3.利用缺乏犯罪故意的他人。4.利用有故意的人为工具。5.利用实施排除社会危害行为的人。

　　分析上述案件情况，与上面五种构成间接正犯情况中的第三种情况相类似。所谓利用缺乏犯罪故意的他人，有学者将其称为“无故意行为工具”，即利用人利用被利用人的构成要件错误或者导致被利用人处于构成要件错误状态而对其进行行为控制的情况。

　　笔者认为，此案中的情况涉及到间接正犯与亲手犯的关系问题。间接正犯不是绝对无条件存在的。为了将间接正犯限定在一定范围之内，亲手犯就在刑法理论上出现了。所谓亲手犯，是指以间接正犯的形式不可能犯的犯罪。亲手犯与间接正犯是互相消长的，如果扩张亲手犯的范围，必然缩小间接正犯的范围；反之亦然。在传统刑法中，亲手犯包括身份犯、目的犯和不作为犯。

　　身份犯与间接正犯的关系如何，理论界一直有争论，比如，没有特定身份的人由于不能直接实施犯罪，但是是否可以利用具有特定身份的人而成为间接正犯呢？对此，理论上有不同的观点。第一种为肯定说，认为一切犯罪无不可以成立间接正犯。第二种为否定说，认为犯罪以一定身份为成立要件的，没有这种身份就与要件不合，不构成犯罪。第三种为折中说，认为以一定身份为成立要件的犯罪，无身份者能否成立间接正犯，应视身份对于犯罪的性质而决定。凡依法律的精神，可推知该项处罚规定是针对具有一定身份的人而设的，则无此身份的人不能成为直接正犯，也不能成为间接正犯；如果以身份为要件的犯罪，其身份仅为侵害法益事项发生的要件的，则无身份的人仍可利用有身份的人以完成侵害法益的事实，而无妨于犯罪的成立，应认为可以成立该罪的间接正犯。综合评价以上三种观点，肯定说与否定说无疑不适当地扩大与缩小了间接正犯的范围，而折中说是可取的。挪用公款罪保护的法益是公款的使用权，法律将该罪主体限定于国家工作人员，是因为此处的特殊身份是该特殊法益需要以该身份为特殊构成要件，而不是因为该处罚仅针对国家工作人员这一特殊身份。按照折中说的观点，挪用公款罪可以成立间接正犯。

　　但笔者进一步认为，对于以身份作为构成要件的犯罪能否成立间接正犯，还应该区别对待。有学者指出身份犯之法定身份的情况可以分为两种情形：一是无身份者不仅不能构成身份犯之罪，而且也不能构成其他犯罪，则无身份者不可能利用有身份者而构成身份犯的间接正犯。二是无身份者与有身份者实施相同行为均可构成犯罪，只是构成不同犯罪而已。无身份者利用有身份者实施犯罪的，可以构成身份犯的间接正犯。而利用他人挪用公款在实践中有不同情况：有的是本单位非国家工作人员利用国家工作人员实施犯罪，有的是非本单位人员利用本单位国家工作人员实施犯罪。根据我国刑法规定，挪用本单位资金的行为，根据行为人是否具有国家工作人员身份，分别构成挪用公款罪和挪用资金罪，即使不具有国家工作人员这一特殊身份，也可以成立犯罪，只是与国家工作人员成立挪用公款罪不同，无国家工作人员身份者以挪用资金罪定罪处罚，因此对于本单位非国家工作人员利用本单位国家工作人员挪用公款的情况，符合身份犯之法定身份的第二种情形，因而可以成立间接正犯。而对于非本单位人员利用本单位国家工作人员实施犯罪的，在此语境下的“身份”，笔者认为其应为“本单位国家工作人员”，无身份者即为非本单位人员(包括国家工作人员和非国家工作人员)。非本单位人员挪用本单位公款(资金)的行为一般不会构成挪用公款罪、挪用资金罪或其他犯罪，因此该情况应符合身份犯之法定身份的第一种情形，即不能构成身份犯的间接正犯。即使是上下级单位的人员实施了挪用公款行为，但只要具有相互独立的法人资格，其仍应属于两个不同单位的人员，也不能构成间接正犯。

　　利用人是否构成教唆犯、帮助犯

　　有学者认为，由于我国刑法中没有正犯的概念，当然也没有间接正犯的概念。还有学者认为，我国有教唆犯的概念，虽然利用他人实施犯罪的人没有特定的身份，但是可以成为教唆犯或帮助犯。比如利用未达到法定责任年龄的人犯罪的，由于被教唆者不具备犯罪主体资格而不能认为是教唆犯的共犯，对教唆犯应单独按所教唆的罪定罪，按照刑法中的主犯从重处罚。

　　笔者认为间接正犯与教唆犯、帮助犯是截然不同的两种概念。间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意，即行为人明知对方没有刑事责任、没有特定的犯罪目的等而加以利用，希望或放任一定犯罪结果的发生。间接正犯与被利用者不存在共同的犯罪故意，间接正犯具有单独的犯罪故意，即正犯的故意。这里利用他人犯罪的故意不同于教唆的故意，教唆他人犯罪的教唆故意是一种共犯的故意，以明知被教唆人的行为构成犯罪为前提，利用人与被利用人具有主观上的犯罪联络。帮助他人故意犯罪的帮助犯，帮助人也以明知被帮助人的行为构成犯罪为前提。对于间接正犯与教唆犯、帮助犯的区别，陈兴良教授认为：“间接正犯是在利用他人犯罪的故意的支配下将他人作为实现本人犯罪意图的工具，而教唆犯是在教唆他人犯罪的故意的支配下以共同犯罪的形式实现本人的犯罪意图。由于间接正犯和被利用者的行为不发生共同犯罪关系，或者被利用者的行为不被认为是犯罪，所以间接正犯从外表上看好像是帮助他人犯罪，实质上则对于他人的行为具有支配性，是在利用他人犯罪。正是由于间接正犯与共犯之间形同而实异，因而使之区别于共犯而归入正犯的范畴。”

　　由此可见，利用人无论是否构成间接正犯，由于其与被利用人没有共同的犯罪故意联系，因而不发生共同犯罪，也不构成教唆犯或者帮助犯。

　　对利用人特殊情况的处理：关键是理解“指令”的含义

　　在一般挪用公款案件中，在无身份的利用人不构成间接正犯的情况下，是否就一概不予以处罚呢？笔者反对一概不予以处罚，认为应该区别情形予以对待处理。若利用人是普通自然人，与被利用人没有工作关系者，则不应以犯罪论处。但对于以上案例中提到的国家工作人员利用其他国家工作人员挪用公款的类似情况就应该考虑以刑法处理，因为利用人是被利用人的直接上级领导，具有国家工作人员身份，而且利用人的行为可能损害了职务行为的廉洁性和公款的使用权。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)在关于挪用公款罪一节中规定：国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚。此种情况既包括下级单位人员知道该行为的挪用公款性质，即具有犯罪故意，也包括其不知道该行为的挪用公款性质，即缺乏犯罪故意，实际上前一种情况更为常见。

　　如何理解《纪要》中“指令”的含义，直接影响到对利用人指令身为下级的被利用人的行为如何定性处罚，即司法机关对利用人利用没有犯罪故意的下级单位人员挪用公款的行为在什么范围内应该予以处罚。

　　在上述案例中，对于姚某具备分管资产评估事务所的职务便利，而且借出的公款也用于个人注册公司使用并无争议，但对姚某与王某商议借款的行为是否符合《纪要》中“指令”的含义存有歧义：一种观点认为，“指令”一词必须包含强制性的意思在内，单纯的上级与下级间的商量、商议不能构成指令。另一种观点认为，“指令”即指使和命令，二者只需具备其一即可。本案中，姚某的行为虽不能视为是对王某的命令，但可以视为指使。

　　笔者赞同第一种观点，即“指令”一词应包含强制性的意思在内。理由是：《纪要》中的“指令”一词应该围绕强制性的意思表示来理解，如指示、命令，从而突出打击上级单位的领导通过自己特殊地位形成的职务便利向下级单位施加压力，迫使其挪用公款供个人使用的行为。但这种“指令”形式不一定必须通过固定和有形的方式直接表现出来，因为上级单位的领导对下级单位所产生的影响力是客观存在的，无论上级领导以何种方式表达挪用的意图，都会对下级单位的决定产生一定影响。如果将“指令”一词文义进行扩大解释，把诸如“指使”之类非强制性的意思包含进去，那么就无法突出“指令”实施者的特殊身份，使“指令”者与被“指令”者之间的关系显得更为宽泛，这显然与《纪要》的初衷和刑法的谦抑性原则相违背。

　　本案中，姚某向王某借钱时是称为公司借款而非为个人借款，实际上对王某隐瞒了借款对象的真实情况，因此姚某对王某采用了一定的欺骗手段商议借款，并没有采用强制性的形式，即《纪要》中所规定的“指令”行为，据此，姚某的行为不构成挪用公款罪。

　　(作者：罗猛单位：北京市海淀区检察院)